Por Nicholas Coppi
Em meio à profusão de siglas tributárias que existem no Brasil, o Difal, ou Diferencial de Alíquota, ganhou notoriedade no último ano em virtude das polêmicas e controvérsias causadas desde a regulamentação da Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, por meio do Convênio ICMS nº 93/2015. O Difal define uma forma de recolhimento do ICMS aplicada em operações de vendas interestaduais para consumidores finais.
A responsabilidade pelo recolhimento do Difal depende de quem será o destinatário da mercadoria. Se a venda é feita a um contribuinte do ICMS, a obrigação cabe ao comprador (destinatário). Mas, se o produto é destinado a um consumidor não contribuinte do ICMS, o ônus será do vendedor (remetente). Nos casos de operações de venda para não contribuintes do ICMS, o cálculo do Difal considera a diferença entre a alíquota interna (Estado de destino) e a alíquota interestadual (Estado de origem).
A regulamentação da Emenda Constitucional por meio do convênio Confaz nº 93/15 gerou controvérsias acerca do Diferencial de Alíquota. A exigência do Difal com fundamento no referido convênio foi interpretada pelo contribuinte como “inconstitucional”, pois a regulamentação da Constituição Federal deve ser exercida por intermédio de lei complementar. Esta tese teve o acolhimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no ano passado. No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão. Com isso, a cobrança do Difal permaneceu até dezembro de 2021.
Pois bem, o Congresso Nacional cumpriu sua parte, aprovando as normas a termo e a tempo. No entanto, o presidente da República veio a sancionar a Lei Complementar nº 190/2022 somente em janeiro de 2022. Ocorre que no Direito Tributário há um princípio de observância obrigatória extremamente importante. Trata-se do princípio constitucional da anterioridade anual (plena), que veda a cobrança de um tributo no mesmo ano de sua instituição.
Desta forma, como a Lei Complementar regulamentando o Difal foi sancionada em 4 de janeiro de 2022, a cobrança só poderia ser exigida em 2023. O Estado de São Paulo conseguiu a suspensão dessas liminares e sentenças até os respectivos julgamentos em segundo grau de jurisdição. A discussão já chegou ao STF por meio das ADIs nº 7.070, 7.078, 7.066, que já contam com entendimento do Procurador-Geral da República, Augusto Aras, favorável à cobrança do Difal somente em 2023.
Apesar da flagrante inconstitucionalidade da cobrança, o contribuinte que pretende afastar a exigência do Difal em 2022 precisa tomar providências, pois em uma eventual decisão favorável em ADI, é possível que o STF module seus efeitos para que somente produza efeitos retroativos a quem já possua ação individual em curso.
